联合地产集团：探究房地产联合开发模式

何为房地产联合开发
一、联合开发房地产行为的法律属性与特点：
所谓联合开发房地产，即依据双方约定，由一方提供土地使用权，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地、建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发模式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是负责房地产开发的企业，我们称之为开发方。在狭义上，这种联合开发房地产的定义即如此。广义而言，任何由两方合作进行的房地产项目均可纳入联合开发房地产的范畴，不仅限于一方出地一方出资，也可双方共同出资；不仅限于房地产开发经营，也可为自用建房；不仅限于法人或其他组织，也可涉及法人或其他组织与自然人或自然人之间的合作；不仅限于城市规划区国有土地上的建设，也可在集体土地上联合建房。

在现实生活中，根据房地产联合开发的组织形式和合同性质，其表现为一种典型的联营合同。根据合作方式和组织形式的不同，联合开发房地产可以采取以下三种方式：
（一）成立新法人。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条的规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”，确立了以土地使用权出资进行房地产合作开发的法律依据。由双方出资或提供土地依法成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例或通过合同约定承担风险、分享收益，这种以项目公司的方式开发相对而言可以降低纠纷发生的概率。然而，其不足之处也很多：如组建项目公司需要一定时间，成立规范的管理机构，费用较高且易错失商机；再如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，一来需要一定周期，二则当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润需在交纳所得税后上交联合开发各方，需支付较高的财务成本，对合作者来说这显然是不划算的。
（二）成立联合管理机构。即由合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，其职责是协调双方在联合开发中发生的各种关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作、管理开发项目。联合管理机构与项目公司的最大区别在于它仅能作为内部的管理机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能独立对外承担民事责任，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义进行有关的民事活动。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告。而另一则案例则更为复杂：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部职能，而且公开挂起牌子，刻制印章并签订了《建筑工程施工合同》，最终因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了避免这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。
（三）既不成立项目公司，也不成立联合机构，而是按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益。这种方式主要用于相对简单的项目。
上述后两种方式相对于成立项目公司的经营方式来说是一种较为松散的合作方式，因而合作中双方之间容易产生纠纷，而且在实践中争议较大的一个问题是：联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共担风险，共享利益的，则此类合同就是合伙合同，这种联营则为合伙型联营，双方应对联合开发项目产生的债务互负连带责任。由合作双方完全通过合同来约定彼此在联合开发中的权利义务的，如果双方为各自独立经营的，如合同一方明确只提供土地，另一方只是负责在该土地上完成一定的建筑任务的，且建筑方在完成建筑任务后将获得一定数量的房屋作为回报的，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，由双方对各自的行为独立承担责任。如果双方通过合同的约定一方只提供资金而不参与项目的任何操作，只是在项目完成后取得一定数量的房屋作为回报，并且通过合同约定自己不承担在该项目开发过程中产生的任何风险及责任的，则是以形式上的联合开发达到实质上企业相互之间融资的非法目的，不符合我国法律的有关规定，应当认定为无效合同。
有些观点认为，联合开发的项目由双方共同经营、共负盈亏，本着权利义务对等的原则作为利益共同体的双方应对任何一方因该项目的产生的债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任所做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联合开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必具体分清谁的责任或哪一方对外签字的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。产生这种观点主要是因为对联合开发的行为没有进行法律定性，其实联合开发的行为因为双方的签订的合同内容不一样，承担的权利义务不一样，而导致不同的法律性质和法律后果，因此房地产联合开发合同成为房地产联合开发行为中的最重要关键之处，签订完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。

有的看法以为，共同开发的项目由双方共同运营、共担盈亏，遵循权利义务对等的原则作为利益共同体的双方应对任何一方因该项目的产生的债务承担连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任所做的划分不能对外生效，只能作为内部追偿的依据。按照这种看法，法院只要能确认该欠款是因联合开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必具体分清谁的责任或哪一方对外签字的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。产生这种看法主要是因为对联合开发的行为没有进行法律定性，实际上联合开发的行为因为双方的签订的合同内容不一样，承担的权利义务不一样，而导致不同的法律性质和法律后果，因此房地产联合开发合同成为房地产联合开发行为中的最关键之处，签订完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。

二、房地产联合开发合同纠纷的特点
房地产开发项目有大有小，大到占地几千亩建筑面积达几十万平方米的小区，小到一栋独立的单体楼建筑均属于这一范畴。房地产开发投入的资金较大，生产的周期较长，涉及的法律、法规及政策面较广容易产生纠纷。房地产联合开发合同纠纷的特点是，诉讼标的额大，纠纷内容复杂，纠纷各方诉讼利益重，诉讼周期也较长。另外这类纠纷所涉及法律法规以及国家的政策面广。无论是最高人民法院公布的案例还是在互联网上，全国各关于合作开发的纠纷非常多，据不完全统计，合作开发纠纷在房地产诉讼案件中占有很大比例。

据网上报道，成都金地房产公司和新特实业有限公司合伙开发某花园工程。金地房产公司出资负责整体开发，新特公司以土地使用权入股合作开发。两公司在合作开发某花园工程过程中，由于新特公司所出的土地升值较大，由此提出增加开发收益，而负责整体开发施工的金地公司认为新特公司的要求违背了合同原意。同时，在金地公司实际售房过程中，新特公司认为价格偏低，有损其利益，曾多次派人到某花园张贴“告客户书”，影响了房屋销售，由此引发双方矛盾。并由此引发严重暴力事件，当地公安局还为此专门成立专案组。

三、房地产联合开发合同的主体。
房地产联合开发，就是依据当事人的约定，经国家职能部门批准，就合作建设房地产项目，各方共同出资，共同开发的联合经营行为。根据目前的法律规定，房地产联合开发行为要合法有效，合作项目必须获得政府有关职能部门的批准，并获得规划、土地使用、固定资产投资、施工建设等有关行政审批手续。同时，联合开发合同不得违反国家的法律法规。因此，房地产联合开发合同的主体是特殊主体。

具有法定房地产开发资质的企业才能开发房地产，国家法律和地方法规都对开发企业的注册资本金及专业技术人员的条件作了明确的规定。并对开发企业的资质等级的条件以及不同等级的企业所能开发的房屋面积也作了规定。作出这些特殊规定，是确保进入该领域的公司应具备相应的条件及开发能力，是把不具备开发资质的企业严格区分开来。拥有房地产开发资质的企业，不仅能独立开发，也能联合开发房地产项目。虽不具备房地产开发资质，但具有土地使用权的企事业单位，可用土地使用权参与联合开发房地产项目。拥有土地使用权而不具备开发资质的企事业单位，虽不能独自开发房地产项目，但如果用自有的土地使用权与有开发资质的房地产开发企业联合开发，并经国家职能部门批准的，其联建合同视为有效。这一类特殊主体签订有效联建合同的前提是：必须拥有土地使用权，必须将拥有的土地使用权作为联合开发的出资形式，联合开发合同必须经政府职能部门批准，联合开发的另一方必须具备相应的房地产开发资质证书。

自2005年8月1日起施行《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三节规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

四、房地产联合开发合同纠纷的几种类型。
（一）因无效合同引起的纠纷
1、名为房地产联合开发，实为借贷。不具有开发资质的企业以出资的形式参与房地产项目的联建。这类联建的特点是：（1）参与联建合同的主体中至少有一方既不具有房地产开发资格，也不是用土地使用权出资。（2）联建合同中明确写明保底条款（有的是现金保底，有的是房屋保底）；有的虽不写明保底条款，但往往有返还本金及利息的约定或者有项目完成后分红或分利的约定。（3）无开发资格的出资方不参与联建过程或开发经营。
2、名为房地产联合开发，实为项目转让。房地产项目转让必须符合法律法规规定的条件和程序。有的项目权人以联建合同的形式将开发项目转让给其他企业，并不到有关部门办理项目转让及土地使用权过户手续。这类联建的特点是：（1）这类合同的转让方一般为拥有项目开发权的房地产企业，受让方有的是房地产开发公司，有的则不是房地产开发公司，还有的甚至是自然人。（2）这类项目的转让，有的根本不具备项目转让的条件，也没有得到职能部门的批准。（3）联建合同双方既不办理项目转让手续，也不办理土地使用权过户手续。（4）这类合同标题是联建合同，内容则是开发项目权利义务的全部转让。

2、所谓房地产联合开发，实则项目转手。房地产项目转手需遵循法律法规所规定的条件和程序。部分项目权人通过联建合同将开发项目转给其他企业，却未至相关部门办理项目转手及土地使用权变更手续。此类联建合同的特点包括：（1）转让方通常是握有项目开发权的房地产企业，受让方包括房地产开发公司，甚至还有自然人。（2）部分项目转手根本不具备条件，亦未获职能部门批准。（3）联建合同双方既未办理项目转手手续，也未办理土地使用权变更手续。（4）此类合同虽名为联建合同，实则涵盖了开发项目权利义务的全部转手。

3、无房地产开发资质的企业参与联建。这类企业以联建合同形式加入联建。此类联建的特点有：（1）联建一方缺乏开发资质。（2）无资质方不仅出资，还参与项目开发和经营。（3）联建合同未获职能部门审批。

4、基于违法建设项目的联建合同。例如，项目未经国家职能部门批准，联建双方便违法施工，一方甚至无土地使用权等。以江西省南昌市工商行政管理局与中国人民保险公司南昌分公司等联合开发方房地产合同上诉案为例，二审法院认为，《联合开发工程协议书》是市工商局、万信社与市保险公司签订的联合开发房地产项目的协议书。签订时，市工商局作为出地方，不享有该大厦的土地使用权，未办理大厦建设及用地的合法手续。尽管1997年1月南昌市土地局批复同意将原划拨给东湖区商品房开发公司的该宗土地转划拨给市工商局，但明确规定该划拨用土地不得转让或联合开发。本案二审期间，南昌市土地局虽同意将划拨用土地使用权转为出让国有土地使用权，颁发了国有土地使用权证，但市工商局至今未与市土地局签订土地使用权出让合同，未交纳土地出让金，未办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续。因此，一审法院根据国家相关法律规定，认定联合开发协议无效是正确的。

（二）因违反房地产联合开发合同的违约行为引发的争议
1、未按合同约定按时投入联建资金。此类违约行为较为常见。违约方因各种原因未能按约出资，主要解决方式是调整投资比例及分红比例，或重新约定按实际投资比例分配利益。也有按违约方承担一定违约金的方式解决，重新达成补充联建合同。
2、违约方未按合同约定分配房屋或利润。此类争议常出现在联建合同后期。根据代理此类案件的实践，联建各方的分配最常见的是房屋分配，因为对房屋的约定简单、实用且便于操作。对利润的分配不确定因素多，且变化大。此类争议中，违约方常将对方应分的房屋出售或用于抵押贷款，严重损害守约方利益。
3、一方根本违约，违约时间较长，已无再按约定投资的实力，也不愿主动退出联建。对此类争议，通常是守约方提起诉讼，要求违约方承担违约责任，并要求解除合同。
4、双方或各方都有违约行为，只是程度不同。此类联建争议的诉讼，往往是联建争议产生时间较长，各方矛盾较深，解决难度较大。
5、联建一方未告知另一方便与他方再联建。此类违约行为损害守约方利益而引发的争议，既有守约方主动起诉，也有守约方被列为被告或第三人参加诉讼。违约方背着联建的一方与他方再联建，通常是违约方资金不足，以再联建的形式引入他方资金，即名为联建，实为借贷。

联建合同中的违约形式多种多样，我们代理此类案件中以上五种类型较为常见。还有其他一些违约情况，如联建一方未按时移交土地，或未按约定按时办理联建的报批手续等，总之违约形式是多种多样的。

五、签订房地产联合开发合同应注意的问题
由于房地产开发是一项周期长、投资大、涉及面广的系统工程，涵盖了从土地使用权获取、拆迁安置、招投标、工程设计、施工、监理、设备安装到房屋销售、物业管理的全过程，是一个完整的系统工程，涉及到各方面的关系，因此显得尤为复杂。而联合开发房地产合同则要对房地产开发过程中内外两个方面的权利义务都要进行详尽的规定，因为在合作中双方利益既矛盾又统一，总的利益一致性中又存在着相对利益的冲突，所以在合作过程中双方的关系一旦处理不慎容易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同除了一般的房地产开发应注意的问题和应明确的内容外，还应该从以下几个方面把握房地产联合开发合同中的内容及要点：
（一）、合同责任要明确。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。
（二）、合同各方的收益分享及风险和损失分担应明确。房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具体位置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。

（二）合同各参与方的收益分配及风险与损失的分摊需清晰界定。对于房产的面积、地点应有明确规定。联合开发的终极目标是实现收益，通常通过分配房产的形式来实现。在此阶段，双方利益冲突最为激烈，也是矛盾频发的环节。房产的价值与其位置密切相关，尽管在同一项目中，位置的不同往往会导致价值的不同。某些联合开发合同仅简单规定了分配比例，却对具体位置未曾提及，因此在分配时出现纠纷也就不难理解了。此外，由于规划变更等原因，联合开发合同约定的面积与竣工面积之间也常常存在差异，对此的处理方式也应预先明确。

（三）合同内容应合法合规。根据人民银行发布的《贷款通则》第61条的规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相融资业务”，违反此规定的合同无效，当事人希望通过联合开发实现的盈利目标也会落空。此外，根据我国法律规定，划拨土地的使用权不得与他人联合开发，划拨土地使用权由于其无偿或低偿取得，法律对其转让有特殊规定。《城市房地产管理法》规定，以划拨方式取得国有土地使用权的，在转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。因此，在未办理上述手续前，以划拨土地与他人合作签订的联合开发房地产合同应认定为无效合同。最后，合作建房协议书应在国家主管部门办理审批手续，未办理的则自然无效。

（四）重视违约责任的约定。房地产项目的周期通常较长，过程复杂。详细具体的违约责任不仅可以起到督促当事人善意履行义务的作用，还可以确保项目顺利进行。例如，如果供地方未按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏相应的违约条款，不仅会使供地方没有压力，还可能引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而导致矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确的违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以解除合同，并支付一定数额的违约金。

（五）联合开发应注意手续的完备性。联合开发涉及多方面的关系和手续，如成立项目公司则需将土地方的土地使用权及时转入项目公司名下，以免耽误开发时机；对于从事房地产开发的公司来说，需要有专门的资质，不及时办理将影响到项目的立项和审批。

（六）明确联合开发建房的性质。注意确保联合开发建房协议的性质和效力，双方当事人应在合同中明确表达合作的意图，对房地产联合开发的责任分担进行规定，同时避免混淆土地使用权转让合同、购房合同与联合开发建房合同的性质，减少纠纷的产生。

（七）房地产联合开发项目对外合同的签订。在房地产联合开发项目中，对外合同的签订较为混乱，如合作方都在合同上签字盖章，从而造成对外承担连带责任。

（八）保护联合开发建房各方权利义务的方法与建议。对于以资金方名义进行的开发建设，土地提供方的利益保护尤为重要。实践中，由于房地产开发的程序要求，在项目预售前必须将土地使用权转移到开发方名下。因为项目名义开发方主要控制项目的建设和销售，土地提供方在土地使用权转移到项目名义开发方后，就很难对合作方进行有效的制约。因此在签订房地产联合开发合同过程中，土地提供方应约定土地使用权转移与自身利益保护的关系，包括约定进行设定抵押等，约定项目建设资金使用监督方法等。对于资金提供方的保护也十分必要，因此在涉及联合开发项目前，最好还是在事先聘请专业律师事务所提供全程法律服务。纠纷的产生聘请律师处理，远不如事先预防的效果好。

杭州市房地产联合开发有限公司概况：
杭州市房地产联合开发有限公司成立于1992年10月23日，法定代表人：郑利晟，注册资本：20,000.0元，地址位于浙江省杭州市上城区清泰街486号8楼。

公司经营状况：
杭州市房地产联合开发有限公司目前处于开业状态，目前在招岗位4个，招投标项目12项。

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